一、登记审查的二元区分及其评说

不动产登记的审查主要有两种方式，即形式审查和实质审查。形式审查是指登记机构审查登记申请人申请登记时提交的材料(包括各种证件资料)是否完备、递交的材料与登记的主、客体之间是否关联、每一件材料在形式上是否合法(如证件资料的发出或制作主体是否是法定主体、是否过有效期等)。简言之，形式审查是审查申请材料的完备性、关联性以及形式上的合法性(常被简称为“三性”)。实质审查是指除了要求形式审查的“三性”之外，还要审查每一证件资料的真实性，并且对合法性的要求也提高了，即事实上的合法性。简言之，实质审查要审查“四性”，即完备性、关联性、合法性、真实性。形式审查与实质审查的本质区别在于，登记机关对作为不动产物权变动基础原因的债权关系有无审查权限。这种二元区分在我国各有市场。

实质审查观点认为，从我国的实际情况出发，审视不动产登记的法律效果、登记行为的性质，登记公信力的需要，我国的房屋登记应采实质审查主义。理由有以下几点。

一是从不动产登记的法律效力分析，登记虽有生效主义和对抗主义，但是，在两种登记效力制度下，登记对于利害关系人有着几近同等的重大意义。登记直接决定利害关系人的权利取得及权利保护的起始时间、保护程度。所以，基于对登记法律效力的考量，登记机构应当严格审查登记申请，力求登记符合实质真实。

二是从不动产登记行为的法律性质分析。不动产登记虽由行政主管部门主导并作为具体行政行为来处理，但是，登记体现了公权力对民事私领域即市民社会领域的强烈干预，表现为国家出面确认私权利，这一点从登记的法律后果可以看出来。因此，确切地说，不动产登记行为是一种类似司法行为的特殊行为，有人称之为“准司法行为”，这从德国等国的不动产登记由基层法院负责办理可以得到佐证。不动产登记行为非常类似于确认之诉，即都是对权利的确认，在确认之后就产生《物权法》第16条的效力，起到排斥他人拥有的效果。不同之处在于诉讼存在着对立双方，而不动产登记是交易双方共同申请。所以，至少是法院关于民事诉讼的审查是实质审查，同理，登记机构对登记申请的审查也应当是实质审查。

三是从保障交易安全分析。不同的市场发展时期，制度选择对价值取向也有不同。在市场初建期，由于社会尚未形成良好预期、诚信机制尚不完善，人们对交易安全的关注远远超过对交易效率的要求，因此交易安全是首位；相反，在市场成熟期，诚信机制完善，交易安全已有适度的保障，人们将更多关注交易效率。当前，我国正处于市场经济初创阶段，市场秩序较为混乱，社会的诚信机制没有完全建立，配套的法律法规尚不健全，如果对登记事项实行形式审查，极容易使当事人利用法律的漏洞从事欺诈行为，所以，房屋登记宜采实质审查主义，以确保交易安全。

四是从登记公示、公信力分析。根据《物权法》第16条、第106条的规定，通过登记的权利，具有推定正确的效力，信赖登记的交易第三人无需核实登记的真实性，其信赖登记的交易受法律保护，从而提高交易效率、保障交易安全。所以，登记的权利必须和真实的权利具有高度盖然性和一致性，而保证一致性的手段就是实质审查主义。正是实质审查才能保证第三人得以信赖登记的权利所进行的交易与真实权利基本相符，由此确立的物权公信原则才会水到渠成。

赋予登记公信力就必然要求对登记程序采取极其慎重的态度，对申请登记的权利进行实质性审查，不断完善不动产登记簿册，力求使其记载客观、真实地反映当事人之间的不动产物权变动关系，为建立公示公信力制度奠定基础。
主张房屋登记形式审查的观点认为，房屋登记不宜实行实质审查，应该以形式审查为主，兼顾实质。笔者也同意该观点，理由有以下几点。

一是从审核申请材料的层面分析，房屋登记机构的审查无法触及物权变动的基础原因。根据《房屋登记办法》(下称《办法》)第7条规定，办理房屋登记一般依照申请、受理、审核、记载于登记簿、发证等程序进行，登记审查更具有程序属性。审查是从接受申请开始的，登记机构所触及的是申请人提交的法定申请材料，至于申请背后的基础原因(如买卖等债权行为的效力认定、相关的法律事件如死亡导致的继承发生的真实性等)都不是登记机构能够在实体上触及到的。如某法院审理的所谓“何长顺授权何丛林卖房案”，何长顺与何丛林系父子关系，何长顺于2004年去世。何丛林却于2006年伪造了何长顺授权其卖房的授权委托书并办理了公证，该授权发生在何长顺死亡后，应该是无效的授权。但是，登记机构凭公证书无法识别该授权的无效，何丛林的卖房交易完成并为新的买家办理了转移登记。该案中，登记机构是无法识别基础原因行为即买卖关系无效的，登记人员审查的只是物权变动申请下面的基础法律行为或事件所形成的书面载体的表面合法性以及与申请的契合性，根本无法触及到审查该基础原因行为真实性的程度。该案行政诉讼最终以授权无效导致原因行为虚假为由撤销了为新的买家的登记。又如，对于股东会买卖房屋的决议，登记机构只能审查有无决议而无法审查该决议的做出是否合法、股东的签名是否真实等。所以，就存在由于股东的签名不真实从而决议无效，导致行政诉讼从实质审查标准出发，判决撤销登记的案例。某种意义上，这种实质的审查标准对登记机构过苛。因为，登记机构只能看到申请之下的基础法律关系而无法全程监控申请人申请之前的交易过程或其他法律事实，加之，由于登记人员认知理性局限性和申请人可能存在故意隐瞒客观真实获取不法利益的动机，所以，登记审查也有与客观真实不一致的地方。

二是从实质审查的本源讲，我国不具有配套实施实质审查的“土壤”。登记制度发达的德国在实行实质审查中，引入了债权行为(原因行为)与物权行为相区分且物权行为无因性的制度。即登记机构进行实质审查的只是物权行为，它不触及到原因行为即债权行为的真伪，而把对债权行为的真伪的认定交给了公证机关。有学者希望引入实质审查制度，初衷是好的，但是，实质审查的实施是需要相应配套的“法律土壤”的，否则就会“南橘北枳”。由于我国缺少上述配套“法律土壤”，所以，实质审查在我国是行不通的。对登记机构的问卷调查显示，绝大多数的登记机构都是反对实质审查的。

三是从行政权和司法权的功能上分析。司法与行政分野，它们各司其职、互为牵制。司法作为正义的最后一道防线，要求法官对案件必须进行实质审查，而且从法院审判制度的设置和法院人员的配备来看，只有法院才有权利、有能力、有条件、有时间对于不动产登记是否与真实法律关系一致、是否具备实体法的权利变动原因进行审查，这就是“裁判审查”。而登记机构既无审查的资格，又无审查的能力，因此，要求登记机构承担实质审查之责，实质上是使登记机构越俎代庖介入司法机关的事务。

四是从登记机构人员现状分析。我国目前登记人员的现状是：并未实行登记准入资格考试，审查人员大多为聘用制的社会人员，并未经过专业的法律培训，依靠他们发现登记背后实体法律关系的瑕疵也强人所难。当前社会大众对登记机构工作效率要求较高，这也不允许登记机构作长时间的审查，同时，实质审查影响交易速度，增大登记成本，不符合经济效率原则，登记机构也不堪其累。

五是实质审查与登记簿的公信力无关。目前，学术界有这样一种代表性观点，实行实质审查是登记具有公信力的必要前提。这个观点也值得商榷，公信力是一种立法的政策选择，与物权变动模式或者审查模式并无关系。首先，公信力适用的领域一定是登记存有错误，这也是不动产善意取得的一个前提。如果登记本身就是正确的，不存在登记公信力的说法，而从登记的常态来看，登记绝大多数是正确的，不存在公信力机制的介入。因此，实质审查有助于登记的正确性，而与登记公信力无关。其次，公信力完全是为了交易安全而由立法赋予的结果。通说认为，登记对抗主义国家采取形式审查主义，登记无公信力；而登记要件主义国家实行实质审查主义，登记有公信力。但也有很多学者认为登记公信力是与不动产物权变动模式无关的问题。登记是作为物权变动成立要件还是对抗要件，完全是立法政策选择的结果，与公信原则不能直接相提并论，它们之间在理论上属于不同层次的个别问题。

六是从登记机构的登记实践分析。登记是一种要件审查、混合审查。登记审查其实具有要件化、程序化属性。办理某一类登记业务，对登记机构工作人员来说，关心的是依法应收哪些要件，走完哪些程序，至于这个要件的真伪，即对此要件的真实性需要审查到哪种程度，应视不同情况而论，以房屋登记为例，对印章、身份证的审查，做到一个合理理性人的审查标准即可；对房屋权属证书真伪的审查，由于权属证书由登记机构颁发，登记机构应对其真实性负责。因此，在权属证书问题上，不存在形式审查、实质审查的分野。

总体上说，登记机构的审查是一种要件审查、混合审查，对要件真伪性深度的把握应视不同的要件而定，因此，审查方式须个案分析。

二、《物权法》的规定和登记机构的审查现状

(一)《物权法》的规定

在《物权法》起草过程中，针对登记机构的审查模式中两种观点的交锋，立法机关并没有完全从学术观点出发来考虑孰优孰劣，更多的是考虑我国登记机构的现状和审查能力。所以，立法上回避了两种模式的界定，其第21条只是规定了登记机构的职责。

首先，登记机构要“查验申请人提交的权属证明和其他必要材料”。权属证明就是证明权利变动的原因关系的证明，包括当事人签订的不动产物权设立、转让、变更、消灭的协议或者人民法院、仲裁机关的生效法律文书，其他材料可以是《办法》规定的当事人提交的除权属证明以外的材料。而查验，顾名思义，就是既要查实，又要验明，是查明这些材料真实性的要求，也就涉及到不动产变动原因关系等的审查。

其次，登记机构应“就有关登记事项询问申请人”，其目的显然是为了确保登记内容的真实性，这已经突破了形式审查范畴而部分程度地迈入实质审查。

再次，登记机构“必要时可以实地查看”。登记实践中，由于实质审查主义对登记机构的要求较高，登记错误时承担责任的可能性较大，房地产登记机构倾向于将该审查定位为形式审查。当然，登记机构对申请材料的审查不可能完全置真实性于不顾，否则，不法分子会利用登记审查的漏洞去实施非法行为，登记制度的功能也会消失殆尽。

(二)我国登记机构的审查现状

根据《物权法》和《办法》的有关规定，审查应贯穿房屋登记的始终，即从当事人申请房屋登记直至登记簿登记和产权发证，登记机构都应当履行审查义务。审查包括：对房屋登记的主体、客体和内容的审查。

1．对登记主体的审查：主要审查房屋登记的申请人与依法提交的材料及其登记簿上记载的主体是否一致。《办法》规定登记时询问共有情况，就是要求登记机构对隐性共有人进行审查，办理了预告登记后的初始登记更应注意权利主体是否一致的审查。

2．对登记客体的审查：主要审查申请登记的房屋与申请资料是否一致，与房屋登记簿记载的是否一致。在《物权法》和《办法》中明确规定的登记外勘环节，就是登记机构应对登记客体进行审查的明确规定，尤其是初始登记和在建工程抵押权登记，有些房屋属于不得登记或不得抵押的范畴，因此对房屋客体的审查直接关系到房屋的自然状态，在登记时尤为重要。

3．对登记内容的审查：主要审查申请登记的内容是否符合登记的条件，如有无法律禁止性或限制性规定，申请内容与申请材料证明的事实是否一致，申请内容与登记簿记载的房屋权利是否相符。

三、人民法院对登记机构审查行为进行审查的尴尬和存在的问题

 (一)审查的尴尬

从不动产登记的本源上讲，登记是私法领域的法律制度，某种意义上就是物权的程序法。但是，由于中国特殊的不动产登记机构管理体制和视登记为行政管理而非物权变动的思维长期存在，导致了过去将登记界定为行政确权行为，集中体现在原《城市房屋权属登记管理办法》第4条上，即认为系登记赋予了房屋权利人以权利。随着《物权法》的颁行和《办法》对原《城市房屋权属登记管理办法》第4条的矫正，这种观点已非主流。

但是，漠视登记的私法本源，过度地拔高登记的行政属性的惯性思维还在。抛开登记的私法属性将其界定为行政行为的弊端集中体现在司法领域中法院对登记机构审查行为的审查上。表现一，是房产登记机构在登记程序中的审查为形式审查。司法实践中，若法院采用形式审查的标准，则使行政诉讼重复登记机关的审查过程，无法体现司法机关对行政机关的监督，也不符合行政诉讼保护相对人合法权益与监督行政机关依法行政的理念。但若采用实质审查的标准则与登记行为的性质不相符。登记行为本身不赋予行政相对人以权利，也不是对行政相对人与他人之间权利或事实状态的裁决，而仅是对行政相对人与他人之间特定权利与事实状态的记载。如今，登记机关在登记程序中采取的是形式审查的标准，因此，要求其对可能存在的利害关系人一一把握既无必要更不可能。表现二，是与行政诉讼的目的、性质不相符。行政诉讼解决的是行政相对人与行政机关之间的行政争议，体现的是司法权对行政权的监督。采用实质审查的标准则使行政诉讼陷入确定真正权利人、解决房屋归属之中，行政诉讼变成了民事诉讼。因此，笔者认为，房产登记行政诉讼中对登记行为是否符合法律、法规的审查，无论是强调形式审查还是实质审查都不妥当。据某省法院2002—2006年收案统计，房产登记行政诉讼，75％以上争议的都是民事归属问题，实质上是民事诉讼，通过行政诉讼去撤销登记，根本就不能在实体上解决争议房屋的归属，既存在尴尬又易引发民行交叉诉讼等许多问题。

(二)存在的问题

1．部分行政案件不解决实际争议，徒增讼累

由于许多房屋登记行政诉讼实质上是基于民事争议产生的，是民事纠纷，当事人基于各种考虑如诉费、举证负担以及撤销登记可以对对方施加压力等，使行政诉讼沦为了当事人的诉讼手段。行政诉讼即使经过一审、二审甚至还撤销被诉登记行为，其结果对民事争议的解决没有任何实际意义，徒增当事人讼累，也浪费了司法资源。比如笔者接触的黄某(男方)诉孙某(女方)、张某 (案外善意第三人)房屋买卖纠纷一案，黄某、孙某系夫妻，共有房屋登记在孙某一人名下。两人离婚后达成协议，房产由男、女双方各占50％，但是未办理分割房屋的变更登记。为制约孙某，房产证掌握在黄某手中。孙某为卖房遂向登记机关谎称产权证丢失，补办了房产证，并将房卖与张某并办理了过户登记。黄某起诉补办的房产证违法。法院行政判决认为：孙某隐瞒真实情况，以虚假遗失诉争房产证为由申请补办登记缺乏事实依据，判决予以撤销补办的产权证。但是，在我们审理的民事判决中，根据《物权法》第106条的规定，确认张某系善意取得诉争的房屋，合法取得房屋所有权。黄某经过一轮行政诉讼并未得到实际的救济，行政诉讼对解决该案争议没有实际意义。

2．部分行政审判介入到民事纠纷，造成审判职能分工的混乱

特别是目前以权属不清作为撤销被诉登记行为的理由，常常使行政判决有意无意地对民事权属争议做出处理，造成审判分工的混乱。比如行政判决中直接认定当事人使用房产系无权占有；直接认定卖房人系无权处分；直接认定购房人为善意第三人；将当事人之间存在的民事债权纠纷认定为房屋权属不清等。行政诉讼应当是解决行政争议，审查登记机关登记行为的合法性，对当事人合法权益因登记行为而遭受的损害提供法律救济。在行政诉讼中对民事法律关系予以审查确认，实际上已经超出对登记行为进行合法性审查的范畴，直接审查产权人取得房产的合法性，显然超越了行政诉讼的审判权限。比如，甲承租一公房，甲私下与乙协商，将房转由乙承租，公房出售时，就由乙购买。后甲与房管局签订购买该房的协议，但房款实际由乙母交纳，最后该房过户到了甲名下，乙不服提起行政诉讼。法院认为，由于甲有将房屋过户给乙名下的意思表示，且房款亦由乙母承担，故房管局与甲签订合同并申请办理过尸登记属申报不实，判决撤销了房屋产权登记。该案中，法院已经陷入到了甲与乙之间的民事争议之中，超出了对被诉登记行为合法性审查的范围。事实上，行政诉讼对民事争议进行处理，不仅超越了自身的审判权限，而且由于行政诉讼中并无民事的举证、辩论等诉讼程序，直接对民事争议进行处理，本身也缺乏程序的正当性。

3．行政判决对民事争议的妥善解决造成一定障碍，使纠纷更加复杂化

按照目前的行政审判标准，如果卖房人提交虚假材料或者卖房人实际与他人还有民事争议，都有可能导致房产证被撤销。但在《物权法》实施之后，这一做法对民事争议会产生负面影响。因为《物权法》第106条规定了不动产的善意取得，其中善意取得的要件之一就是已经取得了房屋所有权登记，行政诉讼中又不能直接判断购房人是否系善意，而房产登记一旦被撤销，购房人如果想通过民事诉讼确认自己是善意第三人就将很难实现，从而给民事纠纷的妥善解决设置障碍。如，夫妻共有房屋一套，产权登记在男方名下。女方死后，男方与其子女均享有份额，但未办理变更登记。后男方擅自将房屋卖与第三人。子女起诉，请求撤销第三人的产权登记。最后，法院以男方未经其他继承人允许出卖房产系无权处分为由，判决撤销了被诉登记。该案中，男方是否无权处分是应当由民事诉讼解决的问题，同时，行政审判法官没有考虑到适用不动产善意取得制度，撤销了对新权利人的权属登记后致使不动产善意取得制度适用的三个要件缺少关键的一个“过户登记”，导致民事案件的审理更加复杂化，同时，导致民事、行政领域裁判标准不一，引发诉累。

四、几点改进建议

针对房屋登记案件中登记机构的审查标准与法院的审查标准尺度不一以及民行交叉等问题，笔者从实务角度出发，提出下列几点改进建议。

针对审查的标准问题，笔者认为，房屋登记行政诉讼是对登记机构的审查登记进行司法监督，所以，行政诉讼的审查标准应该与登记机构的审查标准尺度一致且该尺度为登记机构能力所及。如果行政审判突破登记机构的审查标准以从严的尺度审查登记机构的审查，就会对登记机构形成不公。关于登记机构的审查标准，《物权法》并没有详细的规定，建设部制定的《房屋登记规范》以及产权产籍协会制定的业内《房地产登记技术规程》对登记机构的审查标准进行了细化。审查标准具体包括：第一，真实性审查，要审查权属证书或登记证明的真实性。第二，完整性审查，收取的申请材料应齐全完整。第三，关联性审查，申请材料内容应与申请登记的事项相互对应；申请材料之间的内容应相互对应；询问结果与申请材料相互对应。第四，一致性审查，申请人名称、签章应与权利来源证明文件、登记簿、登记档案记载信息一致；登记的房屋应与申请材料记载房屋信息一致；需实地查看的房屋，实地查看结果应与申请材料记载房屋信息一致；进行公告的，公告期届满且无异议或异议不成立。第五，合法性审查，申请所有权初始登记、在建工程抵押权登记的房屋在建设工程规划许可证明的范围内，申请预购商品房预告登记的房屋在预销售许可证范围内等；申请事项符合法律、法规、规章要求；申请事项与登记簿的记载不冲突等。第六，有效性审查。权利来源证明文件、其他有关证明文件应为依法由管理职权部门出具或确认；证明文件应在规定的有效使用期限内或未在有效使用期限但仍能证明登记事项的效用。

上述审查标准符合《行政诉讼法》第54条关于行政行为合法须主要证据确凿充分这一普遍标准，也符合相关登记法律法规的规定；既与登记机关的行政审查相衔接，也较好地体现了行政审判对登记行为的监督。所以，行政审判的法官要熟悉上述业内审查规范，依据上述标准对登记机关的履职作全面的审查。如《办法》第19条要求办理房屋初始登记、在建工程抵押登记、因房屋所有权灭失导致的房屋所有权注销登记时应当实地查看。登记机构对于以上房屋登记时必须尽到实地查看的义务，并将查看记录归整存入产权档案。如果行政审判中发现登记机构并没有作上述“规定动作”的，则可以认定登记机构审查不合规范。又如，《办法》第18条要求房屋登记机构应当查验申请登记材料，并根据不同登记申请就申请登记事项是否申请人的真实意思表示、申请登记房屋是否为共有房屋、房屋登记簿记载的权利人是否同意更正以及申请登记材料中需进一步明确的其他有关事项询问申请人。询问结果应当经申请人签字确认，并归档保留。所以，行政审判中应当就登记机构在受理登记时是否尽到上述询问的义务进行审查。为此，笔者建议最高人民法院应该出台相关规定，对上述标准予以明确，不宜采取“是否履行了合理审慎的审查责任”或“是否履行了专业人员的审查职责”等模糊表述，使登记机构的审查标准与司法的审查标准相统一，以规范不动产登记机构行为，规范司法审判。

针对民行交叉诉讼问题，笔者认为，在《物权法》确立的“登记生效主义”、“物权变动区分原则”两大理念的指导下，物权登记不具有行政许可或行政确认意义上的赋权或判断权利归属的功能，物权登记只具有不动产物权变动公示作用并产生私法效果。为此，笔者建议，对当前以不动产物权登记纠纷为由提起的行政诉讼进行类型化分析。主要有三种类型．一是不服登记机关作出的不予受理登记申请决定、不予登记决定或认为登记机关拒绝履行登记职责的；二是认为登记机关审查不严，进行错误登记的，包括认为登记机关错误进行不动产物权登记、变更登记、撤销登记、注销权属证书等情形；三是与不动产物权登记相关的信息查询、行政处罚等问题引发的争议。上述第一类纠纷属行政诉讼受案范围，并无争议。第三类纠纷不属于严格意义上的不动产物权登记纠纷，不属本文探讨的范围。第二类纠纷可以再次进行分类，分为涉及权利变动的不动产物权登记纠纷和不涉及权利变动的不动产物权登记纠纷。后者由于不涉及物权变动问题，权利作为一种事实状态存在，一般不会引发其他争议介入，如对登记机关登记的权利人、不动产形态、位置、面积等内容有异议，并不涉及到第三人利益，故也可直接通过行政诉讼途径解决。而对于涉及权利变动的不动产物权登记纠纷，实为权属存在争议的基础民事法律关系纠纷所引发，应通过民事诉讼解决。让不同类型的不动产物权登记纠纷各行其道，让真正的行政诉讼归行政庭审理，民事诉讼归民庭审理，民行交叉的问题将得以顺利解决。

针对登记簿和权属证书的所谓行政登记的公定力、拘束力对民事审判的束缚问题，从《物权法》第16条出发，只认定登记簿的权属推定力，且该推定系权利的推定而非事实的推定，是可以推翻的推定，而非对房屋权属的最终界定。人民法院可以在民事审判中根据案件的具体证据情形对权属登记簿作出判断。即房屋产权登记不应成为民事确权的诉讼障碍。

针对登记簿与法院的生效判决确权不一致的问题，民事确权判决生效之后，如果判决确权内容与登记簿不一致的，登记机关应当根据当事人的申请，依据生效民事判决的内容直接办理相应的登记，而无需通过行政诉讼来撤销旧的房屋登记。依据《办法》第80条已经明确规定，“人民法院、仲裁委员会的生效法律文书确定的房屋权利归属或者权利内容与房屋登记簿记载的权利状况不一致的，房屋登记机构应当按照当事人的申请或者有关法律文书，办理相应的登记”。
 

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